 湖北正大建设工程有限公司与中华人民共和国住房和城乡建设部二审行政判决书 • 日期： 2018-01-09 • 法院： 北京市高级人民法院 • 案号：(2017)京行终4763号 上诉人（一审原告）湖北正大建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大道229号春林庭苑A栋1单元2105室。 法定代表人彭习早，董事长。 委托代理人彭习国，男，1972年5月10日出生，湖北正大建设工程有限公司副总经理，住湖北省武汉市。 委托代理人许汝朋，男，1965年2月8日出生，湖北正大建设工程有限公司法律顾问，住湖北省武汉市。 被上诉人（一审被告）中华人民共和国住房和城乡建设部，住所地北京市海淀区三里河路9号。 法定代表人王蒙徽，部长。 委托代理人胡楠，中华人民共和国住房和城乡建设部工作人员。 委托代理人张军海，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 上诉人湖北正大建设工程有限公司（以下简称正大公司）因撤销行政许可一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）京01行初574号行政判决，向本院提起上诉。 本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）于2017年1月16日作出建市行撤字〔2016〕97号《撤销行政许可决定书》（以下简称被诉决定），决定依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第六十九条 、第七十九条 以及《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）第二十九条 、第三十六条 之规定，撤销正大公司建筑工程施工总承包一级的行政许可，且正大公司三年内不得再次申请该行政许可。 正大公司不服，诉至一审法院，请求撤销被诉决定。 一审法院经审理查明:2016年8月29日，武汉市城乡建设委员会（以下简称武汉城建委）向湖北省住房和城乡建设厅（以下简称湖北住建厅）提交《关于对湖北正大建设工程有限公司相关申报业绩的核查报告》，其主要内容为:1.关于七里晴川A3栋住宅楼（汉阳区），经查，2010年度该区没有“七里晴川”项目，“七里晴川”项目的实际开发建设时间为2002年-2003年，同时该区未曾监管过超过27层以上的建筑工程，“七里晴川”项目的开发单位是武汉市统建办，该项目中标的施工企业中无正大公司；2.关于保利圆梦城二期C栋楼和新潮大厦（新洲区），经查，以上两个项目未在该区进行工程合同备案及竣工验收备案手续，且无施工许可信息，该区2009年的合同备案编号是2009001-2009089，与正大公司申报业绩的合同备案编号严重不符；3.关于汤逊湖新社区二期一区（ A/B/C/D/E栋）住宅楼（江夏区），经查，正大公司未在江夏区范围内承建所涉项目。 2016年9月14日，湖北住建厅向住建部提交《关于对湖北正大建设工程有限公司建筑业企业资质进行处理的报告》（鄂建函〔2016〕374号），其主要内容为:我厅接到群众举报，反映正大公司存在弄虚作假、骗取建筑业企业资质等行为。 我厅责成武汉城建委对正大公司2012年2月申报房屋建筑工程施工总承包一级资质资料中的四项代表业绩进行了核查。 2016年9月1日，武汉城建委复函，报告了核查情况。 经核查，该公司申报的四项代表业绩均与实际情况不符。 根据《建筑业企业资质管理规定》等相关规定，我厅建议对正大公司弄虚作假、骗取房屋建筑工程施工总承包一级资质的行为依法予以处理。 住建部经核查发现，正大公司申报房屋建筑工程施工总承包一级资质提交的附件2《建筑业企业基本信息表》中“代表工程业绩概况”一栏中记载的工程为上述四项工程。 住建部认为正大公司存在利用虚假材料、以欺骗手段取得建筑工程施工总承包一级资质的情况，依据行政许可法第六十九条、第七十九条以及《建筑业企业资质管理规定》第二十九条 、第三十六条 之规定，拟决定撤销正大公司建筑工程施工总承包一级的行政许可，且正大公司3年内不得再次申请该行政许可。 住建部于2016年11月18日作出建市行撤告字〔2016〕97号《撤销行政许可意见告知书》，将上述意见告知正大公司，并要求其在5日内进行陈述和申辩。 同年12月8日，正大公司提交《陈述申辩材料》和《说明》。 同年12月13日，正大公司再次向住建部提交《陈述申辩补充说明》，其中提及其申报建筑工程施工总承包一级资质的四个工程业绩，但该四项工程与住建部处留存的《建筑业企业基本信息表》中记载的代表工程业绩并不相符。 2017年1月16日，住建部作出被诉决定，对于正大公司提交的书面陈述和申辩理由不予采纳，决定依据行政许可法第六十九条、第七十九条以及《建筑业企业资质管理规定》第二十九条 、第三十六条 之规定，撤销正大公司建筑工程施工总承包一级的行政许可，且正大公司三年内不得再次申请该行政许可。 一审法院另查明，2012年8月20日，住建部在其门户网站上发布《关于核准2012年第三批工程勘察设计、建筑业企业、工程监理企业、工程招标代理机构、工程设计与施工一体化资质资格单位名单的公告》，正大公司在本次核准的建筑业资质的单位名单之中，等级范围为房屋建筑工程施工总承包一级。 2016年1月5日，住建部为正大公司换发新证，资质类别及等级为建筑工程施工总承包一级，有效期至2021年1月5日。 一审法院认为，根据行政许可法第六十九条并参照《建筑业企业资质管理规定》第二十九条 的规定，住建部具有作出撤销建筑工程施工总承包一级资质决定的法定职权。 行政许可法第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 该法第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《建筑业企业资质管理规定》第三十六条 规定，企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销；由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，并处3万元的罚款；申请企业三年内不得再次申请建筑业企业资质。 由此可知，如果正大公司存在以欺骗手段取得建筑业企业资质之情形，住建部可以依据前述规定决定撤销正大公司已经取得的建筑业企业资质，并视情形决定其在三年内不得再次申请该行政许可。 正大公司是否存在上述违法行为以及住建部对此作出的处理是否合法系本案审查的焦点。 结合双方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本案的争议焦点可进一步明确为以下几点:一、正大公司是否存在以欺骗手段取得建筑业企业资质的行为；二、被诉决定是否属于行政处罚；三、如果被诉决定属于行政处罚，住建部作出被诉决定是否已经超出行政处罚法所规定的二年追诉时效；四、住建部作出被诉决定的程序是否合法。 关于争议焦点一，根据本案查明的事实可知，正大公司在申报建筑工程施工总承包一级资质时提交的代表工程业绩并不属实，而且其以该虚假申报材料获得了建筑工程施工总承包一级资质的行政许可。 正大公司虽不认可上述事实，但未能提供反证予以推翻，其行为已经构成行政许可法第六十九条第二款及《建筑业企业资质管理规定》第三十六条 所指的以欺骗等不正当手段骗取行政许可之情形，住建部对此事实认定正确，应予支持。 关于争议焦点二，住建部基于行政许可法第六十九条第二款作出的“撤销建筑工程施工总承包一级的行政许可”的决定系对违法行为的纠正，并非行政处罚。 而住建部依据行政许可法第七十九条作出的“三年内不得再次申请该行政许可”之决定系住建部基于查明的正大公司具体违法手段以及行政许可事项所涉及的领域，对其作出的一种资格限制，具有处罚性质。 关于争议焦点三，行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。 法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 如上所述，住建部作出的撤销行政许可决定不属于行政处罚，故不适用行政处罚法的上述规定。 关于“三年内不得再次申请该行政许可”之决定，行政许可系行政机关赋予相对人从事特定活动的法律资格，是对一般限制的解除。 在未获得合法行政许可之前，任何人都不能从事行政许可事项，即负有克制义务。 本案中，正大公司以欺骗手段取得行政许可，其获取的法律资格一直处于持续违法状态之中，在该违法行政许可被纠正之前，正大公司持证施工的行为也一直处于违反法定克制义务的状态之中。 对于此类违法行为的处罚追诉时效，应当从行为终了之日起计算。 因此，正大公司关于被诉决定超出行政处罚追诉时效的主张不能成立，不予支持。 关于争议焦点四，行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。 如上所述，被诉决定中的撤销行政许可决定并非行政处罚，而“三年内不得再次申请建筑业企业资质”之决定也并非行政处罚法第四十二条所规定的必须举行听证之情形，故正大公司以住建部未举行听证为由提出的被诉决定程序违法之主张不能成立，不予支持。 此外，住建部在作出被诉决定前，已经明确告知正大公司相关的事实、法律依据和拟作出的处理决定，并告知正大公司享有的陈述、申辩权，正大公司也向住建部提交了相关的陈述申辩意见，符合正当程序要求，亦未违反相关的强制性程序法律规定。 故对于正大公司提出的被诉决定程序违法之主张，不予支持。 此外，正大公司提出的其事后已经实际具备建筑工程施工总承包一级资质，住建部不应再撤销其一级资质之主张缺乏法律依据，不予支持。 正大公司提出的其建筑工程施工总承包一级资质涉及重大公共利益，不宜被撤销之主张亦缺乏事实及法律依据，亦不予支持。 综上，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予支持。 正大公司提出的要求撤销被诉决定之诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 之规定，判决驳回正大公司的诉讼请求。 正大公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被诉决定认定事实不清，证据不足。 住建部作出被诉决定的关键证据之一是《建筑业企业施工资质基本信息表》，该表内容是住建部对其提供的全套纸媒申报材料内容的摘要登记，并非原始申报材料，也不是由其提交，不能证明其提供了虚假业绩材料；二、一审法院认定“三年内不得再次申请该行政许可”是行政处罚，但不违背追诉时效规定，属于适用法律错误；三、被诉决定的法律效果等同于吊销许可，性质应属于行政处罚行为，相对人依法应当享有听证权，住建部没有告知其有要求举行听证的权利，行政程序违法。 综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 住建部答辩认为，被诉决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。 被诉决定不属于行政处罚，不适用行政处罚法规定的听证程序，也不受行政处罚时效的约束。 请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。 经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。 根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据行政许可法第六十九条并参照《建筑业企业资质管理规定》第九条 、第二十九条 的规定，住建部作为建筑业企业施工总承包一级资质许可机关，具有依法撤销其作出的资质许可的法定职责。 行政许可法第六十九条第二款、第三款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 《建筑业企业资质管理规定》第二十九条 第二款 亦规定，以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的，应当予以撤销。 本案中，根据审理查明的事实，正大公司在申报建筑工程施工总承包一级资质时提交的代表工程业绩不属实。 其以该虚假申报材料获得了建筑工程施工总承包一级资质的行政许可，该行为已经构成上述法律规定的以欺骗等不正当手段取得行政许可之情形，故被诉决定的相关认定事实清楚，主要证据充分。 建设部提交的证据是否为正大公司原始申报材料，并不影响对正大公司代表工程业绩不属实的认定。 正大公司虽不认可其提供了虚假业绩材料的事实，但并未提供充分证据推翻建设部的前述认定，故正大公司主张被诉决定认定事实不清，证据不足的诉讼理由不能成立，本院不予支持。 此外，本案并不存在撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害之情形，故被诉决定撤销正大公司建筑工程施工总承包一级资质的行政许可，并无不当。 行政许可法第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《建筑业企业资质管理规定》第三十六条 规定，企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销；由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，并处3万元的罚款；申请企业三年内不得再次申请建筑业企业资质。 根据上述规定，被许可人通过欺骗等不正当手段取得行政许可后应承担的行政法律责任包括撤销行政许可、行政处罚、三年内不得再次申请该行政许可等类型。 本案中，建筑业企业施工总承包一级资质属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可，住建部作出撤销正大公司建筑工程施工总承包一级的行政许可，且正大公司三年内不得再次申请该行政许可的被诉决定，符合行政许可法及相关规定。 被诉决定不属于行政处罚决定，不适用行政处罚法关于听证及处罚时效的规定。 建设部根据本案具体情况决定不实施听证程序，并无不当。 正大公司主张被诉决定具有行政处罚性质，其行为已超过两年的处罚时效，且应保障其听证权利的诉讼理由，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，一审法院判决驳回正大公司的诉讼请求并无不当，本院应予维持。 正大公司的上诉理由和请求缺乏事实及法律根据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第一项 的规定，判决如下: 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人湖北正大建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长娄宇红 审判员霍振宇 审判员刘天毅 二○一八年一月九日 书记员路陶 |
