 编著|汤忠良 山东众成清泰律师事务所 【裁判要旨】 在债务人未及时履行两份借款合同项下8000万元借款的还款付息义务情形之下，债权人李乔与之就前述借款归还的数额、期限等问题进行协商和确认，双方签订2011年10月19日《借款担保合同》。由于第三份借款合同是就此前已经发生的借款关系如何处置的约定，故无需李乔另行实际履行付款义务。案涉借款关系实质属于民间借贷性质，除关于利息问题的约定不得超出规定外，三份借款合同的其他合同条款整体应当是合法、有效的。 【案号】最高人民法院(2012)民一终字第119号民事判决书 【案情】 上诉人（原审被告、反诉原告）：明达意航企业集团有限公司 上诉人（原审被告）：抚顺恒昇房地产开发有限公司 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李乔 原审被告：叶锦寨 一审法院经审理查明：2011年7月25日，辽阳有色与明达意航、叶锦寨签订《借款保证合同》，约定辽阳有色借给明达意航5000万元，借款期限从2011年7月25日至2011年8月3日，共计10天。叶锦寨对上述借款承担无限连带保证责任。合同到期后明达意航未能按时还款即构成违约，辽阳有色有权自明达意航违约之日起按借款总额以每日7‰向借款方收取违约金直至全部还款。同日，朗秦商贸与明达意航、叶锦寨签订《借款保证合同》，约定朗秦商贸借给明达意航3000万元，借款期限从2011年7月25日至2011年8月8日，共计15天。叶锦寨对上述借款承担无限连带保证责任。合同到期后明达意航未能按时还款即构成违约，朗秦商贸有权自明达意航违约之日起按借款总额以每日7‰向借款方收取违约金，直至全部还款。合同签订后，辽阳有色、朗秦商贸如约履行了合同，借款到期后明达意航和叶锦寨未予还款。 2011年10月10日，辽阳有色、朗秦商贸分别与李乔签订《债权转让协议》，约定将各自依据《借款保证合同》享有的本金、利息、违约金等全部债权转让给李乔。《债权转让协议》签订后，辽阳有色、朗秦商贸将债权转让事宜邮寄通知明达意航、叶锦寨。 2011年10月19日，李乔（贷款方）与明达意航（借款方）、抚顺恒昇（保证人）、叶锦寨（保证人）签订借款担保合同。约定借款万元，借款期限为：5000万元从2011年10月19日至2011年11月2日，5500万元从2011年10月19日至2011年11月18日，还款方式为到期明达意航一次性还清。抚顺恒昇自愿以其提供的财产承担无限连带保证责任、叶锦寨自愿以其相应的财产承担无限连带保证责任。保证期限为2年。明达意航未能按时还款即构成违约，李乔有权自违约之日起按借款总额以每日5‰向明达意航收取违约金，直至全部还款后资金到达李乔指定账户之日止。当日，明达意航给李乔出具收款收据，载明明达意航收到李乔万元，转账收讫，以此收条为证。还款期限届满后，明达意航、抚顺恒昇、叶锦寨均未履行还款义务。李乔遂诉至法院。各方当事人质证时，李乔确认收到明达意航给付朗秦商贸、辽阳有色的违约金607万元，同意在违约金中扣除。另1954万元因明达意航未举出证据证明自己的主张，故不予认可。 一审法院认为，辽阳有色和朗秦商贸于2011年7月25日分别与明达意航、叶锦寨签订的《借款保证合同》，是各方当事人的真实意思表示。辽阳有色、朗秦商贸为债权人，明达意航为债务人、叶锦寨为保证人，各方的权利义务关系明确，应予确认。辽阳有色、朗秦商贸分别与李乔签订《债权转让协议》，亦为真实意思表示。《债权转让协议》签订后，辽阳有色、朗秦商贸已将债权转让事宜通知明达意航、叶锦寨。故该债权转让对明达意航、叶锦寨已经发生法律效力。李乔于2011年10月19日与明达意航、抚顺恒昇、叶锦寨签订《借款担保合同》亦是当事人的真实意思表示。2011年10月19日签订的合同是2011年7月25日所签两个合同的延续。该合同是在明达意航、叶锦寨违约的情况下，各方就上述两份《借款保证合同》如何履行达成的一致协议，并非与两份《借款保证合同》没有关联的新合同。违约金数额是在两份《借款保证合同》约定的基础上，经各方协商，最终李乔作出让步而确定的。在2011年7月25日朗秦商贸和辽阳有色将8000万元借给明达意航的合同中，双方约定了逾期不还，按总额的日7‰承担违约金。2011年10月19日李乔与对方签订的《借款担保合同》，约定借款万元，该万元中有延续过来的8000万元，另2500万元为自2011年7月25日起至2011年10月18日期间8000万元欠款的违约金，2011年10月19日的合同还约定如不还款，按日5‰承担违约金，各方当事人签订的合同均为真实意思表示，但考虑合同中约定的违约金明显过高，虽然明达意航等没有以合同中约定的违约金过高为由提出适当减少违约金的请求，但其已主张同意按8000万元本金并抗辩不承担违约金和不承担保证责任的意见，可视为减少违约金的意思表示。故以8000万元为基数，从2011年7月25日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍支付违约金。同时扣除已给付的607万元违约金。支持明达意航在反诉中提出追加朗秦商贸、辽阳有色、韩晓东为第三人的请求。判决：（一）明达意航于判决生效后十日内给付李乔借款8000万元及违约金。违约金从2011年7月25日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍给付（扣除已给付的607万元违约金）；（二）抚顺恒昇以提供的241套房产对上述欠款及违约金承担保证责任；（三）叶锦寨对上述欠款及违约金承担连带保证责任；（四）驳回李乔的其他诉讼请求；（五）驳回明达意航的其他诉讼请求。案件受理费元，反诉费元，财产保全费5000元，共计元，由明达意航负担。上述款项，如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 明达意航不服一审判决，向本院上诉称，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，应予纠正。上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项；2、驳回李乔的诉讼请求；3、解除案涉各方当事人于2011年10月19日签订的《借款担保合同》，李乔返还抚顺恒昇商品房销售许可证241本；4、确认明达意航与辽阳有色、朗秦商贸、叶锦寨于2011年7月25日签订的两份《借款保证合同》为无效合同；5、李乔返还已直接或通过韩晓东等人收取的2561万元借款利息；6、李乔承担本案一审、二审案件全部诉讼费用。主要事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。其错误主要表现为：1、认定2011年7月25日的两份《借款保证合同》为有效合同。两份《借款保证合同》表面未约定利息，实际上借款利息为日借款本金的6‰，为规避高息借款合同的违法性才未将约定利息写入合同条款中，实际上明达意航已支付利息2561万元。依据《合同法》及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的相关规定，企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。2、认定辽宁有色、朗秦商贸与李乔签订的《债权转让协议》对明达意航生效，且明达意航应返还借款本金8000万元并承担四倍于银行贷款利率的违约金。辽宁有色和朗秦商贸转让债权时并未通知明达意航和叶锦寨，该债权转让对明达意航不发生效力，李乔无权向明达意航主张债权。退一步讲，即使债权转让成立，由于2011年7月25日各方当事人所签两份《借款保证合同》系无效合同，不存在违约责任问题，更没有违约金及利息之说。作为债权受让方，李乔只有要求返还8000万元借款本金的权利，没有要求支付违约金或利息的权利。3、仅认定明达意航支付辽宁有色、朗秦商贸607万元利息，对其余款项未予认定。4、认定2011年10月19日签订的《借款担保合同》系2011年7月25日两份《借款保证合同》的延续。第一，2011年10月19日的《借款担保合同》并未实际履行。合同签订当日，应李乔要求，明达意航出具借款金额为万元的《收款收据》，但李乔至今未履行出借义务，现借款期限已过，可见李乔并无履行意愿。案涉合同均为无效合同，即便认定合同有效，也应予解除，李乔也应当返还抚顺恒昇的241本商品房销售许可证。第二，2011年10月19日的《借款担保合同》并非2011年7月25日两份《借款担保合同》的延续。三份合同完全独立，没有任何内容能够证明2011年10月19日的《借款担保合同》是当事人在2011年7月25日所签两份借款合同履行的基础上重新达成的协议。除李乔的单方陈述外，其并未提供任何证据予以证明，故理应承担举证不能的法律后果。5、驳回明达意航关于李乔返还2561万元借款利息的部分反诉请求。2011年7月25日的两份借款合同是无效合同，2011年10月19日的合同尚未履行，应予解除，故不存在明达意航支付利息的法律依据。退一步讲，即便三份合同有效，由于合同均未对借款利息进行约定，所以也不存在支付利息的合同依据。明达意航已直接或通过第三人支付了2561万元利息，该款项属于李乔的不当得利，理应返还。（二）原审法院审理程序错误，理应发回重审或者直接改判。1、抚顺恒昇不应当成为本案的被告。李乔在一审庭审过程中变更诉讼请求，明确起诉依据为2011年7月25日的两份借款保证合同，主张借款本金8000万元及截止到2011年10月19日的违约金和自2011年11月19日至付清之日止按银行贷款利率四倍计算的违约金。根据该诉请，抚顺恒昇既不是上述两份借款合同的主体，也不是担保人，李乔起诉将抚顺恒昇列为被告明显不适格。2、李乔主体资格不适格。（1）债权转让协议送达的地址并不是明达意航的实际住所地，也不是实际经营地，而且辽阳有色快递单上的名称也与明达意航实际名称不一致；（2）债权转让协议缺少生效要件。合同第四条约定本协议经甲方加盖公章并由法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字、乙方签字后生效。但李乔提交的证据文本中均缺少转让方法定代表人或法定代表人授权的代理人的签字，因此该两份转让协议并未发生法律效力。（3）快递邮寄时间为2012年1月19日，而李乔起诉的时间为2011年12月27日，其提起诉讼时明达意航和抚顺恒昇并不知道债权已被转让。由此可见，李乔与辽阳有色、郎秦商贸的债权转让协议根本没有生效，也从未通知债务人，李乔没有依据2011年7月25日两份借款合同提出归还借款的权利，不是本案适格的原告。（三）原审法院存在适用法律错误。原审判决引用《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定作为裁判依据，适用法律错误。2011年7月25日的合同名为无息借款，实为企业之间借款利率高达日6‰的高息借贷，法院不应根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条认定借贷行为有效，而应依其第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”之规定、《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》等规定，认定企业之间的借款行为无效。此外，《公司法》第一百五十四条第一款第（三）项规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。2011年7月25日的两份《借款保证合同》中，作为出借方的辽阳有色、朗秦商贸均没有法定代表人签字，也没有提供任何股东会、股东大会的或董事会同意借贷的决议；2011年10月19日的借款合同中作为担保人的抚顺恒昇也没有股东会、股东大会或董事会同意以公司财产为他人提供担保的任何决议。由此可见，本案争议的三份合同本身因违反法律强制性规定应属无效，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还。李乔在庭审中承认曾收到明达意航支付的607万元的利息，第三人韩晓东承认收到2500万元的利息，因此，上述利息应当返还给明达意航。综上所述，恒昇公司不是适格被告，李乔也不是适格原告，一审存在严重程序错误。案涉三份合同无论从合同主体还是约定内容，彼此完全独立，不具备延续性和关联性，且合同本身违反法律强制性规定应属无效，因该合同取得的财产应当予以返还。 抚顺恒昇上诉称，抚顺恒昇不是2011年7月25日两份《借款保证合同》的保证人，不应基于这两份借款合同承担保证责任。2011年10月19日的《借款担保合同》不是2011年7月25日两份借款合同的延续，一审法院对此项事实认定错误。抚顺恒昇只是2011年10月19日《借款担保合同》的保证人，但是该合同并未实际履行，故抚顺恒昇根本不应当承担保证责任。请求二审法院撤销一审判决第二项、驳回李乔要求抚顺恒昇承担保证责任的诉讼请求。其相关具体事实和理由与明达意航上诉所提的事实和理由基本相同。 李乔答辩称，明达意航与抚顺恒昇的上诉请求不成立，请求法院依法驳回其全部上诉请求，维持原审判决。 原审第三人朗秦商贸、辽阳有色、韩晓东均同意李乔一方的答辩意见。 本院二审另查明：明达意航主张其已经通过韩晓东向李乔支付了2561万元利息，李乔一方仅认可收到607万元。对此，第三人韩晓东表示，其所收款项与本案借款合同没有关系。关于李乔所称明达意航在本案中提供的2561万元的付款凭证，其中除李乔明确认可的三笔还款共计607万元之外，其他凭证均曾经被明达意航在辽宁省大连市中级人民法院审理的大连瑞信投资有限公司与明达意航、叶锦寨民间借贷纠纷案中作为已经归还大连瑞信投资有限公司利息款的证据使用的问题，对李乔所述事实及提供的另案庭审笔录，本院二审庭审时明达意航承认付款凭证另案中确实曾经作为证据提交过，但是认为另案系调解结案，不影响其本案中作为证据再次使用。 【裁判】 本院认为，明达意航通过与朗秦商贸、辽阳有色分别签订借款合同，共计向两公司借款8000万元。后两公司相继将借款合同项下的全部债权均转让给李乔。从现已查明的事实可知，相关债权转让并不存在损害公司及其他股东利益，也没有侵害第三人合法权益的情形，应认定转让行为合法有效。在明达意航未及时履行8000万元借款的还款付息义务情形之下，债权人李乔与之就前述借款归还的数额、期限等问题进行协商和确认，双方签订2011年10月19日《借款担保合同》。由于第三份借款合同是就此前已经发生的借款关系如何处置的约定，故无需李乔另行实际履行付款义务。案涉借款关系实质属于民间借贷性质，除关于利息问题的约定不得超出规定外，三份借款合同的其他合同条款整体应当是合法、有效的。关于借款本金数额问题，李乔主张第三份借款合同中的本金1.05亿元，是由前两份借款合同中的本金8000万元和逾期不还违约金2500万元构成。因一审法院已经按照民间借贷目前允许的最高利率标准支持李乔的诉讼请求，故最终认定借款本金为8000万元，符合实际。抚顺恒昇为案涉借款关系担保，应当就明达意航本案中归还本金及利息的债务承担保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。明达意航、抚顺恒昇的上诉请求和理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。 【评析】 一、司法实务中的几种观点： 民间借贷中，债权人和债务人签订多份借款合同并出借借款本金，当到期后债务人不能清偿本息时，债权人便和债务人签订债权确认书或者新的借款合同，对之前的借款本金、高额利息及高额违约金汇总，作为新的借款合同的借款本金数额。对双方签订的新的借款合同，司法实务中，有三种不同的观点： 1、合同无效。民间借贷属于实践性合同，债权人没有实际交付新的借款合同项下借款本金，且新的借款合同的借款本金数额包含了高息和高额违约金，违反了法律法规规定，应为无效合同。 2、合同有效，但债权人未实际履行，应予解除。因合同经双方当事人签字盖章，是双方的真实意思表示，应为有效合同。但债权人未实际支付新的借款合同项下借款本金，没有实际履行出借义务，该合同应予解除。 3、合同有效，债权人已经实际支付出借金额，仅需要依据实际出借金额，按照约定和法定计算利息和违约金裁判即可。 二、第三种观点符合事实真相和民商事法律规定，理由如下： 1、原来的借款合同和新的借款合同指向同一法律事实，不能割裂使彼此独立。 2、新的借款合同除关于利率、违约金过高而应认定超出规定部分的利息不予保护外，并不影响整个合同其他条款以及当事人之间由此形成的法律关系的合法有效性。 3、新的借款合同有双方签字认可，对之前的借款本金、利息、违约金汇总确认，该意思表示真实有效。认定该新的借款合同有效符合当事人的真实意愿，也符合民商事法律法规的相关规定。因此，除了其中违约金条款属于约定利率过高而应予调整外，对整个合同的合法有效性应予认定。 4、出借人并非没有实际出借借款本金，其已实际出借，仅是借款本金需要依法认定。新的借款合同的出借金额，由审判机关依据法律规定予以调整确认。 三、新的借款合同的出借金额如何确认？ 首先，审判机关依据实际出借金额认定本金。 其次，根据2015年9月1日开始实施的民间借贷司法解释的规定第30条规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”计算利息和违约金。 最后，根据民间借贷司法解释的第28条 规定的“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”，自实际出借之日到新的借款合同签订之日期间的不超过年利率24%的部分计为新的借款合同的出借数额。 |
